嘉华律师事务所

在美国期间，某天上 FACEBOOK时，我无意中看到一个视频，大致内容是一个年纪比较大的法官在审理各种交通超速案件，在美国超速是可能进监狱的。我发现，这个法官在断案过程中，会听取当事人的辩解，如果他觉得有道理，那么他直接可以DISMISS驳回案件。例如，一个男性超速，他的ARGUMENT理由是他的老婆即将分娩。基于这个理由，法官认为他是一个伟大的爸爸，直接DISMISS 了案件。

由此，我联想到在很多大陆法系国家，法官很少这么审理案件。普遍的情况是：法官先看法律是怎么规定的，如果符合各种构成要件，直接判定有罪，即使存在可以辩论的情况，如果法律没有明确规定，法官是不会或者不能突破法律去判决的。因此，如果类似的上述案件发生在很多大陆法系国家，大多数情况下，被告无罪辩解的内容若无法律明文规定，法官会根据法律直接判决为有罪。

• 司法体系的生命力在于argument。
• 诚信体系的构建支撑了司法体系的生命力。

1.司法体系的生命力在于arguement

美国法院审理案件，其推理过程是，如果该案件跟过往案件类似，那么其他案件的判决观点可以适用于该案件。当然这种类似有时候不是完全相同，当事人需要通过抽象概括来告诉法官为什么该案件与以往已决案件看似不同但是类似。

   以burglary in second degree 入室盗窃案件为例，对于“室”的定义，一般认为是供居住使用。在某个案件中，当事人认为与供居住使用的房子距离不远处的无人居住的储物间也属于入室盗窃罪中的“室”。如果当事人能说服法官认为这个储物间跟人居住的房子在入室盗窃罪中性质一样，法官就会采纳这个观点。这个观点的载体也就是提出这个观点的案例随之就成了判例，可以适用于后续其他的案件。

由于这样的推理过程在案件中一直存在，所以承载着观点的大量案例被不同的案件继续引用和比较，形成了STATUES 最终被整理成了CODE。然后法官才会在后面的案件中直接引用法律。但是，一旦有歧义或者新的案件，他们会继续在案例中找寻答案。所以这个过程是从案例到法律，而法律类似于各种案例的总结。

反观大多大陆法系国家的法律逻辑过程往往是先制定法律，法官适用法律，即使存在可以argue论证的观点，但如果这种观点不是法律的构成要件，法官不能造法，也就不能采纳，因此，法律不会因新个案的发生及时地去更新，只有在具有影响力的社会事件推动下才可能更新。当然，不能忽视美国也有很多法律的产生是通过重大的社会事件推动的，比如黑人权利等。

由于普通个案发生的可能性大于具有影响力社会事件发生的可能性，美国普通法系的生命力也就比很多大陆法系的生命力更强。因为新的判例不断产生，不适合时代的判例又一直被新的适合时代的判例推翻（判例是可以被之后的判例推翻的，并非成为判例后无法改变或者难以改变）。法律能跟随时代的变化不断发展，于是与此相关的司法制度存在着内发的生命力。

假设一个法律体系，给与个人没有任何法律上辩论的空间，个人只能通过在法庭上隐瞒事实或者造假来争取利益，再加之如果在法庭上说谎或者造假事实不会产生任何信用风险，也即说谎不会影响征信，那说谎可能是一个不错的选择。同时，如果法官无法通过征信来威慑个人诚实，也没法判断个人是否诚实的情况下，法官最好的选择就是基于严格的实体证据来判案。这个逻辑其实很通顺，因为当事人的“诚信”无法证实，法官无法确定当事人说的话或者证人说的的话是否是真实的，无法将当事人表现出来的“诚信”证实，因此，当事人需要接受法庭只能通过实体证据去判案。

什么是实体证据：例如在美国法庭上，当事人说：“我们之间没有合同，虽然曾经说过那些话，但我并不认为这个可以成为合同。”最终，法官判决双方之间存在合同，就因为当时双方有过口头承诺。这种案件在我们的法律体系中是很少发生的，原因是：1.为了实现自己利益最大化，一方可能直接说双方没有说过任何关键语句。2.法官也不觉得双方说的都是真话。

由此导致的问题是，在法官面前展现的事实的变化性比普通法系更低，也即法官最后认定的事实都是标准化的事实，没有那么多狗血夸张的事实，即使这种事实真的如此狗血夸张，如果没有证据证实，法官也不会采纳。因此，导致了法律很难发展与进步，法律需要基于不同的真实特例来补充而修改，如果现实情况没有这么多需要特殊处理的情况，那么法律也就没必要发展，法律的生命力也就不强。

笔者在学习美国合同法时了解到，在美国，即使没有书面合同，口头或者间接证据也可以作为证据证明双方签订过合同。列举一个关于合同成立的案例：某案件的被告向法院提交了自己的日记作为证据，日记中记载过被告与原告签订过合同的事实。初看到这个案例时，笔者为被告提交对自己不利证据的行为感到震惊。但是美国法官审理案件时，会要求当事人提交与案件事实相关的证据，当事人的律师也会告诉当事人必须按法律要求提交相关证据，否则后果比隐瞒真相更严重。笔者的美国朋友也常跟笔者说：“（你的谎言）总有一天会被发现”。

2．诚信体系的构建支撑了司法体系的生命力

很奇怪，为什么会想到这个问题。本来笔者要谈论的是一个法律问题的怎么会说到诚信问题？

具体逻辑过程如下：美国法庭庭审过程中很少有人说谎，原因是1.没有必要说谎，因为可以通过辩论向法官证明自己无罪。如果观点与理由被法官认可就可以免责。2.如果在法庭上说谎且被发现，该行为将被记入诚信体系，由此带来的后果是将无资格去参与很多事，比如不能参加纽约州的律师考试。3.当事人不光可以辩论实体问题，还可以辩论程序问题。因为法律程序出现错误也可以成为当事人免责的理由。美国时常有案件因警察程序出现错误，直接判决犯罪嫌疑人无罪，比如辛普森案。基于以上理由，当事人其实可能没必要说谎。说谎成本太大且即使不说谎还能靠其他途径来保护自己权利。那么为什么还要说谎呢？

当然需要说明的另一个问题是，程序的作用是什么？这个也许是我们很多人不明白的，觉得最终结果对就行了，费太多时间在程序上没有意义。其实，程序的作用在于事实无法调查清楚的情况下，法官能作出相对公正的判决。所谓相对公正的判决是指：已经严格按照法律规定的程序适用了法律，运用了司法的力量，已无相反事实能推翻现有事实，依据现能证明的事实判决的结果就是相对公正的。从自然法的角度讲，这个是国家产生时，人类共同体和国家签订的契约。大致内容是说，我们知道事实可能无法查清，也不强求国家机器查清事实，但是国家机器必须在能力范围内竭尽了全力去调查可能发现的事实，也就是完全按照程序办事去证明国家机器尽全力办事了。

那如果不是国家机器不尽责履行程序，而是被当事人或者案外人人为破坏了程序呢？即假设如果有人为了掩盖或者推翻事实，干扰了程序，这个程序就是有瑕疵的，干扰程序的进行会导致无法达到相对公正的标准。如果有人干扰了程序，使事实无法查清，干扰程序使得事实无法查清的责任就应该由干扰程序的人承担。这个责任包括干扰事实查清的责任（类似行政责任）以及由于事实无法查清导致司法机关可根据偏向于另一方的事实进行判决等最终责任（推定“事实”的真实情况不利于干扰程序的一方）。如果国家机器的代表即警察或者行政人员干扰了程序，导致事实无法查清，那么这个责任将由国家承担，国家只能推定当事人主张的事实是成立的，随后国家再根据法律追究相关行政人员的责任。所以程序非常重要，是公正的BOTTOM LINE底线。由此，美国建立起了一个基于程序的信用体系。

要增加法律的生命力，从上文猜想来看，逻辑顺序是提升可以展现在法律面前的事实的变化性，而要增加事实的变化性就需要提升个人诚信意识，也就是把各种狗血的剧情摆到法律面前，让法律把这些狗血的情况写入法律，形成法律，形成一种法律为了解决这种狗血的剧情产生的问题而要修改的常态。而狗血情形的具体内容来源于法庭上的当事人。如果当事人只能通过法律构成要件来证明观点，那么这个起点其实不是在法律面前展现充分的事实，而是填空，只提出法律需要的事实，对于法律不需要的事实进行省略，这种事实永远都是重复的，因为法律只关注符合构成要件的事实，怎么让人能把狗血的具体内容在法庭上说出来呢？那么就是通过严格的诚信体系。你可以说谎，但是被发现话的吃不了兜着走。其实你也没必要说谎，因为你可以向法官argue辩解与论证，虽然根据法律规定你有罪，但是你情有可原，导致的结果是你也可能无罪，那么你是不是选择argue一下，而不是说谎？

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