嘉华律师事务所

“境内借款境外担保”中“境外担保”的法律效力

——某银行诉某达公司、刘某某金融借款合同纠纷一案

案情简介

2014年10月31日，刘某某出具两份《担保书（设有限额）》就某公司对某银行所有债务承担最高额1200万元港币的连带保证责任。2015年2月5日，某银行向某公司发放贷款港币1200万元。2015年3月6日某银行向某公司发放贷款港币1200万元。2016年8月29日，某银行与某公司签署两份《授信函》，其中账户编号84×××01，确认截至2016年8月29日，某公司尚欠某银行本金港币10132500元，本金分42个月等额偿还，每月偿还港币241250元。其中账户编号84×××03，确认截至2016年8月29日，某公司尚欠某银行本金港币10723125元，本金分43个月等额偿还，每月偿还港币249375元。2016年8月31日，某达公司经董事会决议签署《保证书（设有限额）》，就某公司对某银行所有债务，承担最高额连带保证责任，最高额3000万美元。2017年2月21日，某银行以催收函形式向某公司催收欠款；2017年2月23日，某银行以催收函形式分别向某达公司和刘某某催收有关款项。截止至2017年4月10日，两账户项下欠款本金港币为17444523.27元。后某银行诉至法院。

某银行诉称：某银行作为贷款人与借款人某公司及担保人某达公司、刘某某存在长期借款担保关系。某银行与某公司于2014年10月签订《BankingFacilities》（《银行授信》），约定某银行给某公司港币1200万元定期贷款授信额度。就上述借款合同，某达公司、刘某某分别向某银行出具《担保书（设有限额）》提供连带保证担保。上述借款合同及担保文件签订后，某银行已于2015年2月5日按约足额履行放款义务。然而某公司财务状况恶化，自2016年11月起已经不能按时还款。某银行向各被告发出贷款提前到期通知并催收后仍未足额受偿。截至目前，某公司尚欠某银行贷款本金港币8467322.21元及相关利息、费用等。某银行认为其与某公司的借款合同关系合法有效，某银行与某达公司、刘某某之间的担保合同依法成立，被告拒不还款已构成违约。鉴于某公司已在香港清盘且某银行已获得确认主债权的香港判决。请求法院判令：1.请求判令某达公司、刘某某就借款人某公司拖欠原告的贷款本金港币8467322.21元、利息港币157705.56元（含逾期利息，暂计至2017年4月10日），以及按照合同约定的利率计算至全部欠款清偿之日的利息（含逾期利息等）承担连带还款责任；2.请求判令某达公司、刘某某承担原告为实现本案债权已支付的律师费（含税）人民币13万元、翻译费人民币1万元、公证转递费港币2万元；3.请求判令某达公司、刘某某共同承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。按中国人民银行2017年4月10日公布的银行间外汇市场人民币汇率中间价港币兑人民币1:0.8887换算，上述诉讼请求共计人民币7822836.18元（暂计至2017年4月10日）。

某达公司对两案共同辩称，某达公司确认于2017年8月31日签署《担保书（设有限额）》，但该担保书是某银行提供版本，某达公司只是盖章，某达公司并不清楚香港地区关于担保的法律规定，对于在担保书上盖章所产生的效力不具有清晰的认识。另，某达公司对担保事宜，并未召开股东会讨论通过，只是由某达公司的董事之一刘昌进作出决定，此种决定对外是否产生法律效力存疑。某达公司是否应承担担保责任，由人民法院在查清事实的基础上予以确认；借款款项及利息并非某达公司所借，对具体履行和偿还情况并不清楚，由人民法院在查清事实的基础上予以确认；某达公司自身资金链断裂，被中国银行、建设银行、华夏银行、广发银行起诉追讨借款，生产经营已经完全中断，即使人民法院最终认定某达公司应承担担保责任，但在生产经营恢复之前，事实上也无法实际承担担保责任，望能取得原告谅解。

刘某某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见和证据。

案件争议焦点

1、原与某公司之间的债务已经香港特别行政区高等法院判决确认，原告是否有权在内地法院提起诉讼；2、《授信函》在香港是否合法的问题；3、被告某达公司、刘某某出具的《担保书（设有限额）》的法律效力；4、香港法律下，被告某达公司、刘某某承担担保的方式；5、被告某达公司、刘某某应承担的民事责任。

法院认为

关于“境外担保”是否违反香港特别行政区的法律或公共政策，或有否例外的情况。

香港特别行政区法律遵循以下法律原则：如果该合约是双方选择的法律下属于不能强制执行的，则香港法院也认为该合约是不能强制执行的；如果合约的履行要求或涉及在履行地范围内的不合法内容，则该合约也是不能强制执行的；双方选择的法律必须是双方真实的意思表示；在实际履行合约的过程中违反外国的法律，香港特别行政区法院也不对该合约实行强制执行，不论外国法律在签订时或其后的时间是否合法，上述四个原则都将会应用。外国法律的不合法导致香港特别行政区法院因合法性或公共秩序的原则不强制执行有例外的情况，如某部分仲裁的情况，或者外国的部分税收的案件，外国人可通过香港特别行政区法院要求强制履行某一约定，尽管在外国法下有可能违反法律的情况。综上，香港特别行政区法院对两种在香港以外履行的合约不会强制执行：违反香港的公共政策或秩序；或按照履行地的公共政策或秩序使得其协议不能执行。关于“境外担保”在香港特别行政区是没有法律明文禁止的。

律师点评

1、司法实务中，违反法律、法规效力性的强制性规定，合同无效。若仅是违反管理性的强制性规定，不影响合同效力。国家外汇管理局自2014年6月1日起已明确跨境担保的登记或备案等手续不再作为效力性规定，而是管理性规定，当事人是否履行了相关登记或者备案手续，不会影响合同效力。

2、建议合同当事人注意，内保外贷合同未经登记或者备案，违反该管理性的强制性规定，将受到有关部门的行政处罚。为了促进业务的稳健发展，当事人应在了解法规政策的基础上，及时完成登记或者备案手续。

法律法规

《跨境担保外汇管理规定》第二十九条：第二十九条 外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。