嘉华律师事务所

案情简介：

2010年3月19日，王某与A公司签订《劳动合同》入职从事区域销售总监的工作。2013年3月4日，合同到期后又续签至2016年3月8日，约定王某工作地点在上海，月均公司3万元。

王某入职后鉴于岗位性质，公司始终未要求考勤，直到2015年6月才发布新的规章制度要求对公司全体员工统一进行考勤管理，后A公司认定王某于2015年7月1日起，未办理任何请假手续，亦未经公司领导批准的情况下开始不上班，擅自无故脱岗，上述行为严重违反了劳动纪律及规章制度，故公司于2015年8月20日向其寄发了一份《辞退通知书》，解除双方的劳动关系。

审理过程：

遭到公司开除后王某委托本所律师代理案件，律师在了解案件情况并制定诉讼方案后向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，诉请要求公司支付2015年7月1日至2015年8月20日期间的工资以及违法解除劳动合同赔偿金。在仲裁庭审中代理律师结合证据材料提出用人单位存在欠付工资及违法解除劳动合同的事实，双方在庭审中围绕王某是否构成旷工展开激烈的辩论。

 代理律师积极主张公司存在违法解除情况，认定王某没有考勤记录构成旷工缺乏事实依据，第一、王某虽然没有考勤无考勤记录并不必然意味着王某存在擅自脱岗、旷工的情况，而即使存在考勤记录亦无法说明王某实际到岗工作，A公司仅仅凭借单一的考勤记录而未结合其他相关的证据材料即认定王某于2015年7月1日致2015年8月20期间擅自脱岗长达一月有余的说法明显缺少事实依据，而实际根据王某提供的工作邮件内容及出差费用报销申请材料等能够充分证明在2015年7月1日致2015年8月20期间其实际一直处于工作状态、处理公司事务。第二、王某于2010年3月19日即入职A公司处，直至A公司单方解除劳动合同之前，始终负责区域销售工作，长达5年有余，而鉴于王某工作岗位的特殊性，亦为了便于王某开展销售公司、拓展业务，在此期间A公司从未强制要求王某进行日常考勤，甚至在公司自2015年6月初开始实施新修订的考勤管理制度后，A公司亦未及时有效地通知王某要求其依规完成考勤工作。在A公司开始实施新修订的考勤管理制度一个月后，就王某未进行考勤的情况A公司明确知晓却并未作出任何否定之表示或要求王某进行考情，故王某有理由认为A公司对双方间的考勤习惯已作出默示接受的态度，容忍、许可王某按双方原有的习惯继续进行考勤即无强制考勤之要求。 

 综上，A公司此前从未要求王某考勤，未能就其所主张的王某存在旷工的事实尽到充分的证明责任，且突然与王某解除劳动合同的行为明显缺乏合理性且有悖常理，因此A公司的做法不仅严重违反劳动法律法规的相关规定，严重损害了劳动者合法的劳动权益。 

A公司未主张王某旷工提供了诸多证据包括部分经过公正的邮件等等，均旨在证明公司于2015年6月发布的全员考勤管理制度系经过工会民主程序且对王某有效，王某未考勤即为违规。

审理结果：

仲裁庭在听取双方一系列质证及辩论后，做出最终仲裁裁决，认定王某不存在旷工情况，公司解除违法，王某要求公司支付2015年7月1日至2015年8月20日期间的工资以及违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求得到仲裁庭支持，理由为自王某入职公司后公司始终未对其进行过考勤，而公司仍按照正常出勤情况向其支付工资，并且在A公司向王某寄发解除通知之前，公司从未对王某发出旷工警示或要求王某严格执行考勤制度，因此A公司认定王某在2015年7月1日致2015年8月20期间旷工从而以此为由解除劳动合同的作法违法，解除理由不能成立。

总结提示：

 用人单位在以劳动者存在旷工情况为由解除劳动合同需要在程序上做好充分准备，结合每一位员工的考勤背景情况，在最终作出最终解除决定之前，应提前向问题员工寄发返岗通知并释明逾期未到岗的不利后果，让旷工解除的决定变得明显合法、合理，同时该解除决定还应当通过企业工会或职工代表会议的民主程序，这样才不会应程序存在瑕疵而导致用人单位面临巨大的败诉风险。

撰写人：戎斌律师、胡公钦律师

2020年1月7日